Les principales fautes bancaires liées aux devoirs de conseil et d’information

par Zakariaa 14 Mai 2009, 00:22 Droit des affaires au Maroc

Le champ de la faute bancaire est très vaste. Ces fautes qui ne sont pas, dans la plupart des cas, intentionnelles ou recherchés par leurs auteurs, sont difficiles à détecter et surtout à justifier. Parmi les principales fautes bancaires nous pouvons citer.

 

- La faute à l’ouverture de compte

 

L’article 113 de la loi 34-03, relative aux établissements de crédits, stipule que «toute ouverture d’un compte à vue ou à terme ou d’un compte titres doit faire l’objet d’une convention écrite entre le client et son établissement de crédit. Cette convention, dont copie est remise au client, doit notamment préciser les conditions de fonctionnement et de clôture dudit compte».

La question qui se pose, est ce que toutes les banques, qui exercent sur tout le territoire Marocain, établissent ces conventions conformément aux exigences de cet article ? Aussi, ces banques remettent-elles aux clients des copies de ces conventions ? Ma réponse est non, bien que ce ne soit pas le cas général pour tous les établissements.

Cela constitue-il une faute bancaire ? Sûrement oui. C’est une violation des termes de la loi en vigueur qui précise bel et bien que l’ouverture de compte doit faire l’objet d’une convention, entre les parties, qui précise les conditions de fonctionnement et de clôture de ce nouveau compte.

Donc, puisque c’est une violation de la loi, et sûrement une faute bancaire, on doit se poser les questions suivantes :

-   Ces violations sont-elles portées à la connaissance de l’institution de contrôle, en l’occurrence Bank Al-Maghrib ?

-   Quelle est la punition réservée à ce comportement ?

 

L’article 119 de la loi précitée, précise que «toute personne s’estimant lésée, du fait d’un manquement par un établissement de crédit aux prescriptions de la présente loi et des textes pris pour leur application, peut saisir Bank Al-Maghrib qui réservera à la demande la suite qu’elle juge appropriée. A cette fin, Bank Al-Maghrib peut procéder à des contrôles sur place ou demander à l’établissement concerné de lui fournir, dans les délais fixés par ses soins, tous les documents et renseignements qu’elle estime nécessaires pour l’examen de ces demandes ». Malheureusement, ce genre de faute n’est pas, souvent, porté à la connaissance de l’institution de contrôle (BAM) et cela est dû, essentiellement, à des obstacles d’ordre surtout culturel, que nous essayerons de dévoiler au deuxième chapitre de cette partie.

 

La faute liée aux informations obligatoires

 

Pour servir convenablement sa clientèle, la banque est tenue obligatoirement à fournir certaines informations et documents avant le contrat, dans le contrat puis postérieurement.  

Mais, c’est surtout au moment de l'offre, puis du contrat (devenu la loi des parties) que l'on doit se placer pour déterminer la faute bancaire, éventuelle, par manque des informations obligatoires. Des textes divers et multiples renforcent la protection des clients, en prévoyant soit des informations soit des mentions obligatoires que la banque ne respecte pas toujours.

Ainsi, dès l’ouverture d’un compte, certaines obligations d’information et de conseil sont mises à la charge du banquier dans le cadre de ses activités. En effet, l’ouverture de compte ou ‘’contrat de compte’’ implique que lorsque le banquier reçoit des fonds pour son client, il doit les recevoir, en inscrire le montant au crédit et en informer le client par le biais d’une copie de l’extrait de compte, envoyé à ce dernier ou mis à sa disposition au moins une fois tous les trois mois (cf article491 de la loi 15-95 formant Code de commerce). Le but est de permettre au client de vérifier les opérations passées en compte et de capitaliser, éventuellement, les intérêts. L’omission de l’envoi de l'extrait de compte ou son caractère tardif, peut être considéré comme une faute susceptible d’engager la responsabilité du banquier. Il est à rappeler que cet extrait doit, conformément à la réglementation en vigueur, préciser les informations obligatoires telles que le taux des intérêts et des commissions, leurs montants, et leurs modes de calcul (cf article 496 de la loi 15-95 formant Code de commerce).

Toutefois, il est largement reconnu en doctrine et jurisprudence, notamment française, que l’absence de protestation des extraits de compte et des relevés périodiques dans un délai raisonnable vaut approbation en application de la théorie de «l’approuvé implicite». Ce principe, ainsi que le délai de protestation sont généralement précisés dans les conditions générales auxquelles le client avait adhéré. Aussi, y a t-il lieu de rappeler que l’article 118 de la loi 34-03 stipule que :« En matière judiciaire, les relevés de comptes, établis par les établissements de crédit selon les modalités fixées par circulaire du gouverneur de Bank Al-Maghrib, après avis du Comité des établissements de crédit, sont admis comme moyens de preuve entre eux et leurs clients, dans les contentieux les opposant, jusqu’à preuve du contraire». 

En plus de l’information du client par le biais de l’extrait de compte, l’article 116 de la loi 34-03 précise que les conditions appliquées par les établissements de crédit à leurs opérations, notamment en matière de taux d’intérêt débiteurs et créditeurs, de commission et de régime de dates de valeur, doivent être portées à la connaissance du public dans les conditions fixées par circulaire du gouverneur de Bank Al-Maghrib, après avis du Comité des établissements de crédit. L’indisponibilité de ces informations constitue une faute qui peut engager la responsabilité de l’établissement de crédit.

Par ailleurs, précisons-nous que, suivant la nature du ‘’contrat’’ qui lie la banque avec le client, d’autres manquements au devoir d’information peuvent constituer des fautes qui engagent la responsabilité du banquier.

 

La faute due à la mauvaise foi du banquier

 

Bien que le banquier doive informer et conseiller en bonne foi, il arrive, parfois, que des comportements fautifs soient enregistrés. La loi bancaire n’évoque pas l’aspect de ce comportement du à la mauvaise foi. Mais, c’est lorsqu’on peu reproché au banquier d'user de manœuvres dolosives (dol par acte positif ou dol par rétention d'information) en vue de bénéficier d’avantages que le comportement de ce dernier peut être mis en cause. 

Le dol ne se présume pas, il doit être prouvé (présomptions, témoignages,…etc.). Mais il peut être simplement constitué par le silence dissimulateur d'un fait (réticence dolosive), qui s'il avait été connu par l'autre, il ne l'aurait pas fait contracter ou apporter sa garantie

C'est, surtout, au moment de l'octroi de crédits (contrats de prêts) que l'on peut se placer pour déterminer la faute bancaire du la mauvaise foi. Si un des contractants n'agit pas de bonne foi, le juge peut prononcer la résolution du contrat sur le fondement de l’article 52 du DOC (Dahir Obligations et Contrats), qui précise que le dol donne ouverture à la rescision lorsque les manœuvres ou les réticences de l’une des parties, de celui qui la représente ou qui est de complicité avec elle, sont de telle nature que, sans ces manœuvres ou ces réticences, l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ajoute que le dol pratiqué par un tiers a le même effet, lorsque la partie qui en profite en avait connaissance.

Toutefois, l’article 53 du DOC stipule que le dol qui porte sur les accessoires de l’obligation et qui ne l’a pas déterminée ne peut donner lieu qu’à des dommages-intérêts.

Ainsi, on remarque que le dol, manœuvre illicite est une cause de nullité des contrats qui lient le banquier à ses clients. Lorsqu'il peut être établi qu'il y a eu manœuvre d'une des parties et que sans cela l'autre n'aurait pas contracté, le dol est une cause de nullité du contrat de financement. Le cas le plus fréquent concerne la prise de garanties alors que le banquier cache des difficultés du client. L'imprudence du banquier consiste, à ne pas vérifier la situation réelle du débiteur au moment où il demande des garanties. L'absence de surveillance de l'affectation des fonds prêtés par l'affectation d'un crédit assorti de garanties à résorber un découvert peut aussi être constitutif de mauvaise foi.

 

La faute due à l’immixtion ou l’ingérence dans les affaires du client

 

Partant du fait qu’il n’y a pas une grande différence entre l’immixtion et l’ingérence, deux sens sont envisageables dans la notion d’immixtion. D’une part, au sens large, l’immixtion désigne ‘’toute intervention sans titre dans les affaires d’autrui, se traduisant par l’accomplissement d’un acte “ et d’autre part, au sens strict, l’immixtion peut être retenue quand il s’agit d’une ” intervention illicite dans les affaires d’autrui en l’absence de tout titre d’intervention (mandat, habilitation judiciaire, pouvoir légale…etc.).

Il ne semble pas que l’immixtion puisse en elle-même caractériser la faute nécessaire à la mise en cause de la responsabilité du banquier. Il s’agit tout au plus d’une qualification de gestion de fait et la responsabilité dans ce cas induit une faute de gestion de la part du gestionnaire de fait.

La déontologie du banquier lui impose à ne pas s'immiscer dans les affaires de sa clientèle. Mais parfois, ce dernier cherche à limiter son risque en influençant son client. Entre son obligation de non-ingérence et ses devoirs de conseil et d’information, une pression trop marquée du banquier peut constituer une immixtion coupable. La faute du banquier peut être enregistrée lorsque ce dernier n’applique pas le principe de non-ingérence et ne se borne pas à apporter son soutien sans diriger ni influencer les affaires de son client.

Il est à noter que le principe de non-ingérence, signifie que le banquier est normalement tenu de ne pas s'immiscer en recherchant les raisons des opérations financières, sauf en cas d'irrégularités manifestes et évidentes. Ce principe est fondé sur le respect du secret des affaires de la clientèle bancaire, mais il est tempéré par le devoir de conseil du banquier, c'est à dire à la mise en garde lors de l'octroi de crédit par exemple. Après l'octroi d'un crédit, le banquier peut tenter de s'immiscer dans les affaires de l'emprunteur afin de protéger ses propres intérêts et suivre attentivement l'évolution des affaires de ce dernier.

Il est acquis que le banquier n'a pas à s'immiscer dans les affaires de sa clientèle. Il doit se borner à apporter son soutien financier sans diriger ni influencer les affaires de son client. Ainsi, une fois l’immixtion du banquier dépasse les limites de son devoir de conseil, cela peut constituer une faute susceptible d’engager la responsabilité de ce dernier.

 

La faute due au refus de financement ou à un financement excessif ou hasardeux

 

A la demande de financement, le banquier est libre de sa décision. Cette dernière, qui repose en général sur la confiance que vient conforter les informations recueillies sur le client, pourra aller du refus à l'acceptation, en passant par une acceptation conditionnelle avec ou sans prises de garanties.

Le banquier, donc, tout en ayant cette liberté d’accepter ou de refuser un financement, peut voir sa responsabilité engagée en cas de refus abusif ou de financement excessif ou hasardeux (suivant les garanties). En effet, ce professionnel averti est soumis à des obligations et devoirs bancaires. Il ne peut se satisfaire des données brutes délivrées par son client, mais il doit :

-   dans le cadre de son devoir d’information, s'informer sur la situation financière réelle et obtenir toutes les informations complémentaires adéquates sur son client pour assumer le risque commercial bancaire ;

-   dans le cadre de son devoir de conseil, étudier l’opportunité et la rentabilité de l’opération projetée pour ne pas faire courir de risques inconsidérés au client (le banquier en tant que professionnel doit conseiller et informer son client et les apporteurs de garanties, surtout lorsqu’il s’agit de profane) ;

- se livrer à des analyses propres en utilisant son raisonnement professionnel.

 

Néanmoins, bien que le financement doive être raisonnable et raisonné, il en résulte, parfois, des abus qui peuvent être considérés comme des comportements fautifs qui engagent la responsabilité du banquier. Ces comportements fautifs peuvent être liés à un refus non justifié de financement ou à un financement excessif ou hasardeux.

 

Quand est-ce qu’il y a faute liée au refus de financement ?

 

Partant du principe que le banquier rend un mauvais service en accordant tout ce qui est demandé, ce dernier reste libre de refuser un financement d'autant qu'elle peut voir sa responsabilité engagée en cas de financement fautif. En contrepartie de ce droit exorbitant, le banquier n'a pas le droit de rompre des pourparlers trop avancés, ni de ne pas mettre en place un financement déjà promis. Toutefois, pour que le refus soit fautif, il faut que les pourparlers soient très avancés ou aient duré inutilement longtemps, que des actes coûteux soient effectués (déplacements, études, investissements,…etc.) ou au contraire aient engendré l'abandon d'une opportunité (exploitation d'un bail, d'un brevet, …etc.). 

Mais il n'y a pas faute de refus dans certains cas tels que : des fonds propres insuffisants ou en cas de règlement amiable, car au droit de refuser un financement correspond un devoir bancaire de ne pas octroyer un financement aggravant la situation du client et préjudiciable pour les tiers. D’où une obligation bancaire de conseil du client et des garants si le financement est contraire aux usages bancaires.  

 

Quand est-ce qu’il y a faute liée au financement excessif ?

 

C'est au moment de l'octroi du financement que l'on doit se placer pour déterminer la faute bancaire due au financement excessif. Le comportement est fautif, pour financement excessif, lorsque le montant du crédit accordé est disproportionné par rapport aux facultés de remboursement du client ou lorsque les frais financiers sont anormalement élevés et incompatibles avec toute rentabilité. A ce moment là, il s'agit d'une défaillance de l'approche purement financière qui touche le cœur du métier de crédit et qui peut être condamné pour risque excessif ou imprudence.

La Loi bancaire n'évoque pas cet aspect, mais le montant du crédit excessif peut devenir pénal pour la banque qui a fourni des moyens inadéquats dans son activité de crédit.  Mais il n'y a pas de faute si le préjudice résulte autant de la mauvaise gestion que de l'octroi de concours bancaire ou si le montant accordé n'est pas anormal.

  

Quand est-ce qu’il y a faute liée au financement hasardeux ?

 

 L’activité bancaire trop risquée et imprudente peut donner lieu à un financement hasardeux. Il y a financement hasardeux quant à l'objet du financement, en référence aux devoirs d’information, de diligence (parfois appelé vigilance) et devoir de conseil. Le banquier peut être condamné pour inexécution de ces devoirs, notamment de conseil, face à une rentabilité insuffisante, un projet manifestement non crédible ou des charges financières trop lourdes.  

Mais il n'y a pas faute du banquier lorsque ce dernier justifie qu'un cas de force majeur l'ayant empêché d'exécuter ses obligations.

 

La faute due à la responsabilité contractuelle

 

Le contrat librement formé, entre le banquier et son client, tient lieu de loi. De ce fait, la base de la détermination de la faute contractuelle part du texte même du contrat signé par les parties. L'inexécution fautive, partielle, totale voir défectueuse, de l’obligation principale d'un contrat est constitutive d'une faute. Cela peut engendrer des dommages intérêts compensatoires ou en cas de retard, des dommages intérêts moratoires. Lorsque la faute est liée à une obligation de résultat non atteint (placement par exemple), dont le banquier s'engage contractuellement sur un résultat promis, le client peut obtenir réparation par la simple preuve de l'inexécution de l'obligation.

Le contrat recèle également des obligations de moyens, appelé aussi obligations accessoires, envers le client profane. En cas d'obligation de moyens, le comportement fautif peut parvenir du banquier qui doit, en tant que professionnel, attirer l'attention du client, dans le cadre de ses devoirs d’information et de conseil, sur les conditions particulières d'utilisation des produits bancaires. Dans ce cas, le client doit prouver que le banquier n'a pas agit au mieux. Pour ce genre d’obligation de moyens, dont le résultat ne peut être garanti, la victime doit prouver une diligence insuffisante eu égard aux usages de la profession du banquier.

 

La faute due à la rupture abusive

 

Certains clients, notamment les entreprises, ne peuvent fonctionner sans concours bancaires tels que le financement des projets d’investissement, découverts, facilités de caisse…etc. Si ces avantages, dont l’octroi est basé sur les informations recueillies par la banque, cessent brutalement, le banquier peut être poursuivi pour rupture abusive et réparation du préjudice. La rupture fautive entraîne la responsabilité de la banque au double titre contractuel à l'égard de son client même en redressement judiciaire et délictuel en cas de liquidation judiciaire engendré par cette rupture. L'appréciation de la faute repose sur un double critère cumulatif : quantitatif (importance du montant relativement à la situation financière) et sur un critère chronologique (vérification de la date de cessation des paiements relativement à la rupture).

La banque n'est pas tenue d'accorder ces financements, découverts ou ces facilités de caisse et même de tolérer des dépassements occasionnels. Mais, si elle s'est engagée, elle doit bien entendu respecter ses engagements.

Au-delà d'un simple préjudice financier, la rupture abusive peut entraîner un redressement judiciaire qui s'analyse en une perte de chance. Cela peut être encore plus grave pour la banque, par exemple si elle porte la responsabilité pour faute d'une liquidation judiciaire, les créanciers et les cautions pourront se retourner contre elle.  

 Tous ces aspects ne sont pas évoqués par la loi bancaire, mais le Code Marocain de Commerce (loi 15-95), dans le volet relatif aux contrats bancaires, donne les démarches à suivre pour la clôture d’un compte. Il fait une distinction entre le compte à vue et le compte à terme (Cf loi 15-95, articles 503 et 504 pour le compte à vue et 508 pour le compte à terme).

 

Pour être informé des derniers articles, inscrivez vous :
commentaires

Haut de page