Les obligations précontractuelles et contractuelles au Maroc « principes généraux »

Les règles relatives au droit des contrats et obligations au Maroc, sont réparties entre le dahir du 12 août 1913 formant Code des obligations et des contrats ou dahir des obligations et contrats (D.O.C), pour le droit commun et la loi 15-95 formant code de commerce pour les dispositions relatives aux contrats commerciaux.

La rencontre de deux volontés est l’élément indispensable à la formation d’un contrat. Mais, un contrat ne peut se former que lorsque les contractants sont d’accord sur tous les éléments de l’obligation qu’ils se proposent de conclure.

Entre l’engagement de ces volontés et la conclusion du contrat définitif, se situe souvent une période intermédiaire, parfois de longue durée, dite "phase précontractuelle". Cette phase, qui permet au contrat, suivant son importance, de se former par étapes successives, demeure une période particulièrement très importante, car c'est finalement là que les attentes de chacun sont arrêtées. Elle est très importante, et même primordiale, dans la mesure où elle permet, entre autres, d’établir un rapport de confiance entre les futurs cocontractants.

Pendant cette phase précontractuelle, les contacts sont pris en fonction de leur importance, des intérêts et des envies des protagonistes. Mais, bien qu’il existe une véritable liberté dans la conduite des différentes étapes de cette phase, il ne faut pas oublier qu’il existe également des limites.

A-1- Les étapes de la phase précontractuelle

On peut classer les contrats en deux catégories. Des contrats simples (Exemple : Ouverture de compte), qui ne nécessitent parfois même pas de pourparlers, et d’autres beaucoup plus complexes (Exemples : les crédits d’achat d’immobilier, les crédits destinés à l’investissement et à la création d’entreprise…etc.) et qui imposent une certaine élaboration.

La phase précontractuelle, de ces derniers contrats, correspond à une modification progressive de la volonté de chacune des parties qui tend à être en accord avec celle de l’autre. Au début, la divergence de chacune des volontés porte sur la personne elle même du contractant, dans une seconde période, elle porte sur les obligations devant incomber chacune des parties et enfin dans la troisième étape, la volonté de l’une est définitivement fixée. A ce moment là, il ne reste plus à l’autre qu’à se mettre d’accord avec elle. Chacune de ces étapes correspond, respectivement, à l’invitation à entrer en pourparlers, aux pourparlers proprement dits et à l’émission de l’offre.

A-1-1- L’invitation à entrer en pourparlers

La première étape à distinguer dans la formation contractuelle est l’invitation à entrer en pourparlers. Au cours de cette étape, de la phase précontractuelle, la volonté n’est pas déterminée définitivement quant au futur cocontractant. Seulement, des négociations seront entamées pour trouver un éventuel terrain d'entente.

Néanmoins, bien que la liberté caractérise ces discussions et qu’aucune structure juridique n'encadre ce moment, certaines limites doivent, tout de même, être respectées à partir de ce moment jusqu’à la conclusion du futur contrat et la précision des obligations.

A-1-2- Les pourparlers proprement dits

Selon le droit des obligations, les pourparlers désignent la période exploratoire durant laquelle les futurs contractants échangent leurs points de vue, formulent et discutent les propositions qu'ils se font mutuellement afin de déterminer le contenu du contrat, sans être pour autant assurés de le conclure.

Pendant cette étape les volontés sont maintenant bien déterminées quant à la personne du futur contractant, et les divergences peuvent porter sur les éléments du contrat proposé.

C’est au cours de cette période que le projet de contrat va être élaboré par des accords successifs jusqu’à ce que la volonté de l’une d’elles soit déterminée d’une façon définitive.

A-1-3- Emission de l’offre

Lorsque la volonté de l’une des parties sera, ainsi, définitivement arrêtée, nous entrerons dans la troisième étape de la phase précontractuelle, qui est celle de l’émission de l’offre. A ce moment là, il ne manque plus, qu’un seul élément pour que le contrat soit conclu, soit ; l’acceptation de l’autre partie.

Toutefois, il y a lieu de préciser que l’offre est une proposition de contracter suffisamment ferme et précise pour que son acceptation suffise à former le contrat.  Tandis que la proposition suffisamment imprécise ou incomplète n'est pas une offre, mais une simple invitation à entrer en pourparlers.

A-1-4- Les avant-contrats dans la phase précontractuelle

La phase précontractuelle peut être réglementée, pendant les pourparlers (négociations) ou la conclusion du contrat définitif par les avant-contrats. Ainsi, les avant-contrats présentent la première manifestation juridique du contrat. Ces avant-contrats sont :

-         L’accord de principe et le pacte de préférence pendant les pourparlers : L’accord de principe peut être défini comme l’engagement contractuel de faire une offre ou de poursuivre une négociation en cours afin d’aboutir à la conclusion d’un contrat, dont l’objet n’est encore déterminé que d’une façon partielle et en tout cas insuffisante pour que le contrat soit formé. L’accord de principe fait donc naître une obligation contractuelle de négocier, qui doit naturellement s’exécuter de bonne foi, et dont la sanction ne peut être qu’une condamnation à des dommages intérêts.
En ce qui concerne le pacte de préférence, l’obligation a un contenu plus précis que celui résultant de l’accord de principe, car le débiteur ne s’engage pas simplement à prendre contact ou à envisager la conclusion, mais il doit adresser une offre prioritaire de contrat. Lorsque le contrat définitif est translatif de droits réels (ex : vente), le pacte de préférence ne crée aucun droit réel au profit du créancier mais uniquement des obligations de faire ou ne pas faire.

En somme, l’accord de principe et le pacte de préférence, donnent à la sanction de la rupture des pourparlers un fondement contractuel.

L’aboutissement normal des pourparlers pendant la phase précontractuelle, est la formation du contrat définitif. Cependant entre l’invitation à entrer en pourparlers et la conclusion de cette dernière, un stade intermédiaire est possible. C’est celui de la promesse de contrat.

- La promesse unilatérale de contrat : La promesse unilatérale de contrat est l’acte par lequel le promettant s’engage envers le bénéficiaire à passer une convention déterminée lorsque ce dernier en manifeste le désire. Donc, la promesse unilatérale de contrat est un véritable contrat dont l’objet est de fixer l’offre pendant un certain délai convenu.

- La promesse synallagmatique de contrat : La promesse synallagmatique est un contrat par lequel les parties consentent à un contrat tout en se référant à une formalité supplémentaire. Ce genre de contrat peut être soit consensuel ou non consensuel. La promesse synallagmatique de contrat consensuel est équivalente à ce contrat, puisqu’elle comporte la condition nécessaire à la formation de ce dernier à savoir, le consentement des parties. Ainsi, sur le plan légal, son inexécution est traitée comme celui du contrat définitif et impose l’exécution forcée en nature. En ce qui concerne la promesse synallagmatique de contrat non consensuel, sa formation nécessite le consentement des parties sur les éléments essentiels, complétés par un acte prévu par la loi. Il s’agit d’un avant-contrat distinct du contrat définitif. A l’inexécution de cette obligation, son créancier ne peut réclamer l’exécution du contrat définitif.

A-1-5- La responsabilité dans la phase précontractuelle

La jurisprudence marocaine n’est pas claire en ce qui concerne le fondement juridique de la responsabilité précontractuelle puisque cette phase n’est pas réglementée en tant que telle. De ce fait, on peut se demander sur le plan juridique, si la responsabilité, lors de la phase précontractuelle, est une responsabilité contractuelle ou délictuelle ?

A ce propos, on peut dire que la rupture, pendant la phase précontractuelle, peut en principe intervenir à tout moment, sur décision unilatérale d’une partie. Cette liberté, imposée par l’autonomie de la volonté, ne doit pas cependant autoriser les abus ou la mauvaise foi, puisque la rupture dans ses conditions engage la responsabilité civile. Cette éventuelle responsabilité est de nature délictuelle.

Ainsi, la victime d’une faute commise au cours de la phase qui a précédé la conclusion d’un contrat est en droit de demander la réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi devant le tribunal du lieu du dommage, et ce, sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

De ce qui précède, et en l’absence jusqu’à nos jours d’une loi protégeant le consommateur Marocain, on peut dire que les problèmes rencontrés pendant la phase précontractuelle, y compris la rupture des pourparlers, peuvent être réglés par application du droit commun de la responsabilité civile délictuelle dans la mesure où ces règles ont pour objectif d’assurer la réparation d’un dommage causé par une faute. Toutefois, la mise en œuvre suppose la réunion de certaines conditions et conduit à des conséquences déterminées.

-         Conditions de la responsabilité précontractuelle :

La victime doit conformément aux règles générales de la responsabilité civile, prouver qu’elle a subi un dommage relié à la faute par une relation de cause à effet. Ce dommage doit présenter les caractères suivants :

▪ Etre matériel, c'est-à-dire consistant dans la perte pécuniaire subie ; 

▪ Etre Certain, c'est-à-dire la victime ne peut pas obtenir la compensation du manque de gain équivalent au bénéfice qui
aurait été procuré par l’exécution du contrat projeté ;

▪ Etre non réparé.

-         Conséquence de la responsabilité précontractuelle :

Lorsque la responsabilité de l’auteur de la faute précontractuelle est engagée, il est tenu de réparer le dommage éprouvé par son partenaire. On peut, a priori, concevoir, conformément aux règles générales de la responsabilité civile délictuelle, soit une réparation en nature, consistant dans la conclusion forcée d’un contrat, soit une réparation par équivalent, consistant dans l’allocation de dommages intérêts.

A-2- La phase contractuelle

Le contrat, obéit à la théorie générale du droit des obligations. Il constitue un accord de volonté, par lequel une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à exécuter une prestation ou un service. Aussi, il exige au moment de la formalisation des engagements contractuels le respect des conditions de fond.

A-2-1- La Formation du contrat

L'article 2 du D.O.C, comme d’ailleurs l’article 1108 du Code civil Français, exige pour la formation d’un contrat, un consentement de la partie qui s'oblige (A-2-1-1), sa capacité de contracter (A-2-1-2), un objet certain pouvant former objet d'obligation (A-2-1-3) et une cause licite de s'obliger (A-2-1-4).

A-2-1-1- Le Consentement de la partie qui s’oblige

Le consentement est un des éléments essentiels de tout contrat. Il doit résulter d'un comportement non équivoque dans la mesure ou le silence ou l'inaction à eux seuls, ne peuvent valoir acceptation.

Bien que l'article 2 du D.O.C n'en donne pas la définition et n'expose pas les conditions de son existence, le consentement existe lorsque deux ou plusieurs volontés libres et concordantes se rencontrent. Le consentement suppose la rencontre d'une offre et d'une acceptation. En principe, l'acceptation de l'offre suffit à former le contrat sans qu'aucune forme ne soit nécessaire.

De ce fait, l'acceptation constitue la dernière étape de la formation du consentement. Elle doit être donnée par le destinataire et doit concorder avec le contenu de l'offre. Toutefois, il convient de rappeler que la personne est toujours libre de refuser de contracter avec une autre, ce qui implique que le destinataire d'une offre n'est pas, en principe, obligé de l'accepter.

Néanmoins, il existe au Maroc, trois vices de consentement, dont les conditions sont régies par les articles 39 à 56 du DOC, et qui sont : l’erreur, le dol et la violence.

-         L’erreur :

Comme le rappelle l'article 39 du D.O.C : «Il est annulable le consentement donné par erreur».

L'erreur est une cause de nullité du contrat lorsqu'elle porte sur la substance de la chose. Après avoir retenu une conception objective de la substance définie comme la matière de la chose, la jurisprudence, notamment Française, a évolué au profit d'une conception subjective. La substance renvoyant à toutes les qualités de la chose déterminantes du consentement du contractant, de telle sorte que ce dernier n'aurait pas contracté s'il avait su que ces qualités n'existaient pas au moment de la souscription du contrat. Aussi, l'erreur sur la personne ne sera prise en considération que si la qualité du cocontractant a été déterminante lors de la conclusion du contrat. Cette hypothèse serait susceptible de concerner les relations banquiers/ clients où les compétences du professionnel sont déterminantes. Il reste que, pratiquement, la jurisprudence Marocaine et même Française, ne semble pas porter de trace de cette situation.

En plus de ces deux cas « d'erreur nullité », il existe trois cas dans lesquels « l'erreur obstacle » constitue un obstacle à la formation du contrat : il s'agit de l'erreur sur la nature du contrat, de l'erreur sur l'identité de la chose objet du contrat et de l'erreur sur l'existence de la cause.

Hormis les hypothèses précitées, l'erreur sur les qualités non essentielles du contrat, l'erreur sur la personne, l'erreur sur les motifs du contrat et l'erreur sur la valeur de la chose, sont des erreurs indifférentes à la validité du contrat.

-         Le dol :

Considéré comme une cause de nullité du contrat, le dol se définit comme une tromperie qui a pour effet de provoquer dans l'esprit du contractant une erreur qui le détermine à contracter. On voit le rapprochement à faire avec l'erreur. C'est la raison pour laquelle, il est parfois difficile de délimiter le domaine de l'une et de l'autre.

Toutefois, le dol est beaucoup plus sévèrement puni, dans la mesure où il revêt un caractère délictuel qui permet à la victime d'obtenir, outre l'anéantissement du contrat, le versement de dommages intérêts sur le fondement de la procédure civil. Aussi, il a un domaine beaucoup plus large que celui de l'erreur.

En ce qui concerne les conditions de mise en œuvre du dol, il y a lieu de signaler que pour qu'il y ait dol, il faut des manœuvres frauduleuses qui doivent être intentionnelles et suffisamment graves. Celles-ci permettent de faciliter la preuve de l'erreur commise. En outre, ces manœuvres doivent émaner du cocontractant et non d'un tiers, à moins que l'on puisse établir une complicité entre eux. La gravité du dol s'apprécie par rapport à la victime, à sa plus ou moins grande naïveté ou expérience. En matière de dol, on retrouve la distinction bien connue du dol principal et du dol incident.

Par ailleurs, il convient de signaler que la jurisprudence Française, qui représente la base de notre droit d’obligation, a étendu la notion de « manœuvres » en admettant que le silence puisse instituer un dol, surtout dans les contrats où il existe une obligation d'information des professionnels.

-         La violence :

Suivant le code des procédures civil, la violence est constituée par une contrainte physique ou morale exercée sur une personne pour l'amener à contracter. Pour constituer un vice de consentement susceptible d'entraîner l'annulation du contrat, la violence doit présenter certains caractères d'ordre objectif et subjectif. Sont concernés tous les comportements contraignant à contracter, soit par la violence physique directe, soit au moyen de menaces sur la personne intéressée, contre ses biens ou sur des tiers qui lui sont proches. Il s'agit dans ce cas là, d'une violence morale. La menace qu'elle soit physique ou morale, doit être injuste, illégitime, suffisamment importante et déterminante. Contrairement au dol, la violence est une cause de nullité même si elle émane d'un tiers ou du cocontractant.

A-2-1-2- La capacité de contracter

Pour produire des effets juridiques, le consentement doit émaner d'une personne capable et exempte de tout vice. C’est ainsi qu’en matière de capacité, l'aptitude à contracter est le principe. Cette capacité reconnue à « toute personne », constitue l'un des attributs fondamentaux de la personnalité juridique. Pourtant, elle concerne aussi bien les personnes physiques que les personnes morales.

On rappellera brièvement que les incapacités sont liées à deux sortes de considérations. Tantôt elles tiennent au statut propre des personnes en cause, tantôt elles tiennent à la nature du contrat qui est interdit entre certaines personnes en raison de leurs situations respectives. On ajoutera, qu'il convient de distinguer les incapacités d'exercice, correspondant au statut personnel, des incapacités de jouissance, correspondant à la nature du contrat.

Par ailleurs, il est à signaler qu’en droit commun, la capacité est définie comme l'aptitude à être titulaire de droits et à les exercer par soi-même... Le D.O.C fait de celle-ci une condition essentielle à la validité du contrat, ce qui signifie que seule une personne capable peut contracter valablement. En général, L'incapacité fausse le contrat et en annule les effets.

A-2-1-3- L’objet certain (offre)

Les parties doivent émettre leur consentement sur les éléments essentiels du contrat lequel doit porter sur un objet certain pouvant former objet d’obligation. L'article 57 du D.O.C énonce que seuls « les choses, les faits et les droits incorporels qui sont dans le commerce peuvent...former objet de l'obligation », ce qui signifie que les choses qui ne sont pas dans le commerce ne peuvent jamais être vendues ni faire, dans aucun cas, l'objet d'une obligation.

L'offre est la manifestation de la volonté de l'offrant, en ce sens qu'elle exprime son consentement. Reste à déterminer les caractéristiques de l'offre et ses effets.

-         Les caractéristiques de l’offre :

Au sens courant, on entend par offre toute proposition de contracter. Au sens juridique, le terme est plus précis. L'offre est la proposition ferme de conclure, à des conditions déterminées, un contrat de telle sorte que son acceptation suffit à la formation de celui-ci. Aussi, toute proposition de contracter qui ne répond pas à cette définition, soit parce qu’elle est insuffisamment précise ou elle manque de fermeté, doit être qualifiée de simple invitation à entrer en pourparlers ou encore un appel d'offres. En effet, la proposition de contracter n'est pas ferme lorsqu'elle comporte des réserves.

 Toutefois, pour qu'une offre soit suffisamment précise, elle doit contenir les éléments essentiels du contrat futur et détailler les principales conditions économiques proposées par l'offrant.

Enfin, en application de la règle du consensualisme, qui prévaut en droit français notamment, l'offre n'est soumise à aucune condition. L'offre qui doit être extériorisée et non équivoque, peut l'être soit de façon expresse, soit de façon tacite, et peut-être faite au public ou à une ou plusieurs personnes déterminées, avec ou sans délai. À ce propos, si la loi n'impose aucun délai durant lequel l'offrant est tenu de maintenir son offre, en revanche, la jurisprudence impose un « délai raisonnable » pendant lequel l'offrant ne saurait, sans commettre une faute, se rétracter.

-         Les effets de l’offre :

Tant que l'offre n'a pas été portée à la connaissance de son destinataire, et tant que ce dernier ne l'a pas acceptée, l'émetteur peut toujours la retirer. L'offrant peut ainsi révoquer son offre sans engager sa responsabilité, à condition que cette révocation n'intervienne pas dans des conditions vexatoires et que soit respecté le délai d'acceptation fixé expressément ou implicitement.

En dehors de ces cas et de ceux dans lesquels l'offrant lui-même aurait assortie son offre d'un délai, l'offrant est tenu de maintenir son offre pendant un délai raisonnable. Aussi, le retrait de l'offre effectué en violation de ce délai est sanctionné par des dommages intérêts sur le fondement des règles relatives à la responsabilité civile délictuelle pour faute.

Certains auteurs enseignent que dès lors qu'il y a une offre et que la révocation est illicite, il faut admettre dans tous les cas que cette révocation est inefficace, ce qui suppose que l'acceptant puisse exiger que l'on constate la formation du contrat. Une telle solution admissible en droit, n'a cependant jamais été explicitement consacrée par la jurisprudence. Tant que l'offre n'a pas été révoquée, elle persiste indéfiniment.

Toutefois, si le décès ou l'incapacité de l'offrant survienne avant l'acceptation ou si le délai d'acceptation est expiré, l'offre devient caduque.

On rappellera, que dès l'instant où le destinataire de l'offre donne son accord, l'offrant ne peut revenir sur son offre après qu'elle ait été acceptée.

Lorsque le destinataire de l'offre l'accepte purement et simplement, le contrat est formé entre les parties. La rencontre de l'offre et de l'acceptation entraîne la conclusion du contrat. Dans l'hypothèse d'un refus total, la discussion entre les parties prend fin. Reste à savoir, si le refus opposé par le destinataire est susceptible d'être considéré comme fautif au point d'engager sa responsabilité. Selon que ce refus émane d'un non professionnel ou d'un professionnel, la réponse sera différente.

A-2-1-4- La cause licite de s’obliger

 Autrement dit, l'objet de la vente doit être licite. L'illicéité d'une chose peut tenir à diverses considérations. Elle peut être d'origine religieuse, tel le cas des contrats portant sur les choses jugées impures par la loi islamique. L'illicéité peut aussi tenir à la préservation de l'intégrité du corps humain et au respect de la personne humaine (les contrats relatifs aux prélèvements et la commercialisation des organes humains par exemple).

La licéité peut concerner, aussi, des stipulations contractuelles abusives. Dans ce cas c’est à travers la théorie des clauses abusives dont il sera ici question.

Ainsi, la cause de l'obligation doit être licite et morale. On sait que, pour savoir si la cause est non licite ou morale, les juges entendent la cause dans son sens subjectif comme étant le mobile déterminant du consentement des parties. Il s'agit de la cause impulsive et déterminante du consentement.

Donc, le contrat n’est parfait que lorsque les parties trouvent un accord sur les éléments essentiels de l’obligation, ainsi que sur toutes les clauses licites que les parties considèrent comme essentielles (Art. 19 al. 1).