Le devoir de conseil et d’information du banquier au Maroc

par zakariaa 25 Janvier 2009, 12:50 Droit des affaires au Maroc

Les appellations des devoirs du banquier sont multiples. Parmi ces devoirs on peut citer ; les devoirs de renseignement, de vigilance, de discrétion, de diligence, de loyauté, de sécurité, de ne pas s'ingérer dans les affaires du client, de restitution des avoirs confiés, de rendre compte, de conservation ou encore le devoir d'encaissement. Tous ces devoirs, et tant d’autres, sont rattachés, soit directement ou indirectement au devoir de conseil et d’information du banquier.

Il n'existe pas de loi ou de code qui reprendrait la liste de l'ensemble des devoirs du banquier à l'égard de ses clients, voire à l'égard des tiers. Ces obligations se sont forgées au fur et à mesure, au berceau de la profession, de ses pratiques et de ses usages et au gré de certaines interventions législatives ou évolutions doctrinales et jurisprudentielles, notamment françaises.

A propos du devoir, les moralistes, acceptent sans hésiter de définir la morale la science du devoir. D’après eux, le devoir n'existe que dans la mesure où il doit être considéré à partir de principes moraux.

HEGEL, dans «Propédeutique philosophique» dit  « on use fréquemment du terme "devoir" pour désigner des relations de type juridique. Les devoirs juridiques ont été définis comme parfaits, et les devoirs moraux comme imparfaits, parce qu'il faut absolument que les premiers soient accomplis en vertu d'une nécessité externe, tandis que les seconds reposent sur un vouloir subjectif. Mais on pourrait, aussi, bien inverser la définition, car le devoir juridique comme tel n'implique qu'une nécessité externe, à laquelle peut manquer la disposition d'esprit, ce qui signifie que, tout en accomplissant ce devoir, on peut même avoir une intention méchante. Au contraire une disposition d'esprit n'est morale que si elle implique, pour le contenu, une conduite conforme au droit, et, quant à la forme, l'élément subjectif de la disposition d'esprit. Le droit laisse, pour ainsi dire, toute latitude à la disposition d'esprit. La moralité, en revanche, concerne essentiellement la disposition d'esprit et exige qu'on se conduise par respect du devoir ».

Ainsi, dans cette identité de la volonté universelle et de la volonté particulière, devoir et droit ne font qu'un. C’est pourquoi on se permet de définir le devoir comme étant le droit de l’obligation.

 Néanmoins, nous notons que même si les notions de devoir et d'obligation sont proches, elles ne sont, toutefois, pas identiques.

En effet, l'obligation se définit comme un lien de droit, en vertu duquel une ou plusieurs personnes peuvent contraindre une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose, en vertu soit d’une loi, soit d’un usage, soit d'un contrat, soit d'un quasi contrat, soit d'un délit ou d'un quasi délit.

Le devoir, quant à lui, il peut résulter de certaines règles de conduite d'origine légale et de caractère permanent et de nature plutôt morale, comme par exemple, les devoirs du mariage ou de famille. Certains auteurs définissent le devoir comme étant "ce qu'on doit faire, ce à quoi l'on est obligé par la loi ou la morale, par son état ou les bienséances". D'autres sont plus restrictifs et définissent la déontologie qui est la science des devoirs, comme étant "un ensemble de règles, de comportement propres à une profession dont la transgression est sanctionnée par un organe disciplinaire".

La déontologie désigne, "sans égard au caractère juridique ou simplement moral, l'ensemble des devoirs qui s'imposent concrètement dans une situation sociale déterminée".

              De ces dernières définitions données au devoir, il résulte qu'à côté des lois et des usages, il existe d'autres règles, qui peuvent être des normes de comportement ou des engagements relevant de la morale, de normes prudentielles ou inscrites dans des circulaires d'une autorité de contrôle, des accords interbancaires, ou des codes de bonne conduite élaborés par la profession ou par les établissements de crédits eux-mêmes et qui peuvent dicter la conduite d'un banquier «vertueux ».

 

A-1- Le devoir de conseil

 

Le banquier est, essentiellement, un prestataire de services. Ses prestations se distinguent, à l’instar des autres services, par quatre caractéristiques fondamentales, qui sont :

-         l’immatérialité, puisque le service ne peut être physiquement touché, il n’a pas de représentation matérielle comme dans une industrie par exemple ;

-         la périssabilité, à cause de leur caractère immatériel, les prestations bancaires ne peuvent être stockées à l’avance. Il faut nécessairement un ajustement constant de l’offre et de la demande ;

-         l’indissociabilité, car il est impossible de séparer la production du service de sa consommation. Le service bancaire est d’abord vendu, et ensuite produit et consommé simultanément ;

-         l’hétérogénéité, car la qualité de la prestation bancaire peut varier d’un individu à l’autre, ou d’un client à l’autre.

 

La particularité sus-évoquée de ces prestations, implique l'existence d’une discussion et d’un échange (négociation de gré à gré ou moyennant un intermédiaire), entre le banquier et son client afin que ce professionnel puisse définir les besoins. Lors de cet échange, le banquier, pour être convaincant, doit agir dans le cadre de ses devoirs de conseil ou d’information. Ces devoirs peuvent être délivrés avant la réalisation d'une opération ou pendant la réalisation de celle-ci. Les caractéristiques qui en résultent ne sont pas toujours identiques aux deux obligations.

Ainsi, le devoir de conseil doit être distingué du devoir d'information tant sur le contenu des éléments, objectifs ou subjectifs, portés à la connaissance du client qu'aux circonstances de son exécution.

En effet, le conseil ne fait que suggérer une décision au client et non pas remplacer la décision de ce dernier. Il s'analyse comme une incitation à agir, à réaliser ou non une opération déterminée, à conclure ou ne pas conclure un contrat. Ici, c'est le client qui est à l'initiative du conseil, c'est sur sa demande que le banquier formule un avis. Il est à noter, également, que le devoir de conseil va au-delà du devoir d'information, puisque le conseil implique, contrairement à l'information, une part de subjectivité. Il induit l'existence d'un aléa, une part de risque même si ce risque est motivé. Le banquier a pour mission de prévenir cet aléa ou le contourner. Cependant, le banquier ne peut pas le supprimer entièrement, puisque l'aléa est inhérent à la nature des transactions bancaires et à leur environnement économique et juridique.

C’est pourquoi, d’ailleurs, le devoir de conseil oblige le banquier à s'informer et à effectuer toutes les recherches nécessaires afin d'éviter de donner un conseil inopérant et qui peut porter préjudice à sa relation avec le client.

 

A-2- Le devoir d’information

 

Le devoir d'information est une obligation qui donne le droit au banquier d’informer son client, de s'informer sur lui mais aussi de donner, suivant la nouvelle loi des établissements de crédit, des informations, dans certains cas, aux institutions de contrôle (BAM). C’est un devoir général qui pèse sur tout professionnel "Devoir imposé à certains vendeurs professionnels ou à des sociétés, de fournir des indications sur l'objet du contrat ou l'opération envisagée par les moyens adéquats".

Certains auteurs ont rapproché l'obligation d'information du devoir de renseignement. L'obligation de renseignement est un devoir implicite, découvert par la jurisprudence, française notamment, dans certains contrats, en vertu duquel la partie supposée la plus compétente ou la mieux informée est tenue de communiquer à l'autre les informations qu'elle détient relativement à l'objet du contrat. L'obligation de renseignement est une obligation précontractuelle. Le devoir d'information couvre ce devoir de renseignement car ce dernier n’est qu’une réponse à la demande d’information.

En effet, le devoir d'information est plus étendu que le devoir de renseignement. Il s'applique pendant l'exécution du contrat. Il peut indifféremment se présenter au cours de la phase de formation du contrat pour éclairer le consentement du cocontractant, ou lors de l'exécution du contrat pour permettre la bonne exécution d'une obligation contractuelle autre que le conseil.

 

A-    Le risque de confusion entre le devoir de conseil et le devoir d’information

 

Les auteurs et les praticiens soulèvent fréquemment l'absence de distinction entre le devoir de conseil et celui de l’information. Ils utilisent la notion d'obligation de conseil et d’information sans toutefois expliquer la distinction fondamentale entre les deux. Plusieurs conférences, données par des juristes français, justifient la tendance de confusion entre l’information et le conseil. Ceci démontre bien que le risque de confusion existe, peut être aussi, chez certains juges, auteurs et professionnels marocains. Ce risque de confusion favorise selon nous une insécurité juridique tant pour le banquier que pour le client.

Ainsi, cette confusion nous impose, donc, plus de détail sur la particularité de chaque devoir. C’est pourquoi nous essayerons, d’illustrer cette différence en s’appuyant sur des exemples des prestations bancaires. Le but est de montrer que l'obligation de conseil se distingue de l'obligation d’information.

En ce qui concerne le devoir d’information, le banquier à une obligation d’informer ses clients. Dans le cadre de ce devoir d'information, le banquier n'a pas à renseigner davantage son client, car cette obligation d’information est souvent illustré par des textes écrites tels que :

 

-         le relevé de compte, dont le client peut en faire usage conformément à l’article 118 de loi 34-03 ;

-          l’information, deux mois à l’avance, du client sur la fermeture de l’agence bancaire (Art : 117 de la loi 34-03) ;

-         les taux d’intérêt débiteurs et créditeurs, de commission et de régime de dates de valeur, qui doivent être portés à la connaissance du client et du public (Art : 116 de la loi 34-03) ;

-         Les prospectus qui informent le client sur les produits et des services particuliers de la banque tels que les cartes guichets, les prêts logements ….etc.

 

On peut ajouter aussi au devoir d’information, les renseignements que recueille, au préalable, le banquier avant de s’engager avec le client (le cas d’une demande de prêt par exemple).

De ce qui précède on peut conclure que le devoir d’information est une obligation de moyens dont il revient au client de prouver le manquement.

Quant au devoir de conseil, et comme nous l’avions déjà cité au § A-1, il est plus qu'une indication. Ce devoir, implique une incitation, une recommandation, une orientation de choix, une préconisation de la solution la plus adaptée aux besoins exprimés par le client. Il concerne, en effet, l’opportunité de la prestation.

Par exemple, pour le choix d’un placement en bourse, le banquier à l'obligation de disposer des connaissances et de l'expérience nécessaires pour évaluer les caractéristiques et les risques liés à chaque opération. Ainsi, lorsqu'il conclura l'opération présentée, le client sera donc réputé comprendre et accepter les caractéristiques et les risques y afférents .Il sera également réputé agir pour son propre compte, avoir pris la décision de conclure chaque opération de manière indépendante, et déclarer que chaque opération est adaptée à sa situation après avoir, éventuellement, requis l'avis et les conseils de son banquier. 

Donc, pour le devoir de conseil, il s'agit d'une information précise et dénuée d'appréciation subjective, imposée par une obligation de prudence. C’est, donc, une obligation de résultat qui prend la forme d'une mise en garde ou d'un avertissement.

Ainsi, on peut éviter ce risque de confusion en avançant les définitions suivantes :

-         Le devoir de conseil est une obligation de résultat donc on peut le placé aussi bien dans la phase précontractuelle que contractuelle ;

-         Le devoir d’information est une obligation de moyens qu’on ne peut classer que dans la phase précontractuelle ou comme accessoire au contrat.

 

Cependant, il convient de rappeler que la jurisprudence apprécie les circonstances de faits. Les deux obligations ont un caractère relatif. Dès lors, qu'il s'agit de sanctionner des agissements compte tenu des faits rapportés, on peut difficilement craindre que la confusion ait un impact réel sur l'appréciation de l'exécution de l'obligation et d'une manière générale sur les conditions de mise en jeu de la responsabilité des prestataires. Toutefois, il semble nécessaire que les juges distinguent les deux obligations et utilisent les termes appropriés soit l'obligation d'information, soit l'obligation de conseil



Zollinger M « Marketing et stratégie de la banque », Editions Dunod, 1999.

Jean BERNARD DE SAINT AFFRIQUE, Conseiller honoraire à la Cour de cassation « La responsabilité

     professionnelle du gestionnaire au regard de l'abus de droit », Defrénois 1998, article 36825 p.769.

L’article 84 de la loi 34-03 relative aux établissements de crédit et les autres organismes soumis au contrôle de
      Bank Al-Maghrib, stipule que ces derniers sont tenus à une obligation de vigilance concernant toute opération

      dont la cause économique ou le caractère licite n’est pas apparent.

 Gérard CORNU « Vocabulaire juridique » Association Henri CAPITANT, édition P.U.F.

Dalloz Affaires 1998, N°133, "Existe-t- il un droit spécial des produits dérivés ?" évoque les avis de plusieurs hommes de droit, qui sont intervenus dans ce sens et parmi eux, Mr Laurent FAUGEROLAS, Avocat à la Cour de Paris et Mr. J.M BOSSIN, Directeur du Droit des Marchés et des Gestions Mobilières de la Société Générale, qui a dit dans son intervention "je  commencerai par un préalable : je parlerai plutôt de devoir d'information. La jurisprudence a trop tendance à confondre information et conseil…."

 


Jean-Pierre BUYLE et Denoal GOFFAUX Rapport sous le titre : «les devoirs du banquier à l’égard de l’entreprise».

VICTOR BROCHARD, "La morale ancienne et la morale moderne", Revue philosophique. Édition électronique  réalisée par Bertrand Gibier pour le site des Classiques des sciences sociales (UQAC).

HEGEL, Propédeutique philosophique, p. 61, Ed. de Minuit, 1963.

HEGEL, Principes de la philosophie du droit, 155, trad. R. Dérathé, Paris, Vrin, 1975, p. 197.

F. Boucard, Les obligations d'information et de conseil du banquier, Presses Universitaires d'Aix Marseille, 2002, p.26 n°14.

A. Beaujean, Dictionnaire de la langue française abrégé du dictionnaire du Littré : librairie générale française,

    1990.

Philip. Grandjean, Le juge consulaire « déontologie et discipline »  8-9 octobre 1997.

R. Henrion, La déontologie des banques, in Liber amicorum Professeur Guillaume Dirckx, UP Leuven, 1977,
    p.155.

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commentaires
N
<br /> Je crois que la définition du Devoir par le philosophe Kant est plus juste bien que cette dernière avait reçu plusieurs critiques. Parmi les critique celle de Hegel lui-même. Hegel dit de la morale kantienne qu’elle demeure une morale d’esclave. Il dit qu’il s’agit d’une morale d’un homme qui possède une liberté abstraite, une idée de la liberté mais pas de liberté effective. <br /> Il est à rappeler que Kant définit le devoir comme un impératif catégorique. C'est-à-dire que le devoir se présente comme un commandement, comme une obligation à laquelle nous devons obéir, mais sans que nous y perdions notre liberté.<br />
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